提起勞動爭議仲裁的注意事項

　　近年來，尤其是《勞動合同法》與《勞動爭議調解仲裁法》實施以來，勞動者的維權意識越來越強、維權能力逐漸提高。

　　但由于對維權所依據的勞動法、勞動合同法有關條文的理解要建立在對勞動法、勞動合同法的整體理解上去把握(有時還要結合立法目的和勞動法理論)，又由于受到專業知識和系統學習的限制，使得勞動者不可能在短時間內深刻理解和全面把握有關規定，使得很多勞動者在維權時不能充分利用法律賦予的權利充分維護自己的權利。

　　一、據以討論的案例——一個稍加改動的案例

　　李某于2007年1月1日入職某某唐朝軟件開發咨詢公司，從事軟件開發工作。公司與李某口頭約定月工資為6000元,獎金另計。直至2008年7月1日,公司方與申請人補簽了期限為3年的書面勞動合同，但公司一直未按廣州市規定為李某建立社會保險關系和繳納各種社會保險費。

　　3月1日，受市場原因和經濟危機影響，公司未向工會和勞動部門報告便決定裁員，同日向李某送達了解除勞動合同的書面通知。從入職到被裁以來，李某一直按照公司制度要求每日工作7小時，每周一至周六工作，周日和國家法定假日休息,經計算,李某從2007年1月1日到3月1日共有100個周六工作。入職期間，公司未支付過李某任何獎金和加班工資。

　　李某被裁后，因單位拒絕支付加班費和經濟賠償金等問題與單位發生爭議，遂提起勞動仲裁。

　　(為討論和計算的方便，本文簡化了原案案情并作了個別改動)

　　二、李某的勞動爭議仲裁請求——帶有普遍性的維權請求

　　李某根據自己對勞動合同法的學習，在勞動仲裁申請書中列明的仲裁請求共四項：

　　1、請求解除與公司的勞動合同;

　　2、請求公司加付未簽勞動合同工資36000元(按月薪6000元計發6個月);

　　3、請求公司支付加班工資共計13793元(每周加班7×6-40﹦2小時,共工作100周,共加班200小時,計算公式:6000元&spanide;(21.75×8小時)×200小時×200℅﹦13893元) ;

　　4、請求公司支付違法解除勞動合同經濟補償金15000元(按月工資6000元計算，工齡2年另2個月，計算公式：6000元×2.5﹦15000元)。

　　上述共計：64793元

　　5、請求公司按廣州市規定為申請人建立從入職以來的社會保險關系和繳納各種社會保險費。

　　上述勞動仲裁請求事項在“項目”上是正確的，但在具體請求或計算方法上存在常見的錯誤。

　　三、正確的勞動爭議仲裁請求——基于權利最大化的維權請求

　　李某在提起勞動仲裁后，向本人咨詢請求事項是否妥當，經本人點撥后將勞動仲裁申請變更為：

　　1、請求確認公司解除勞動合同的行為違法;

　　2、請求公司加付未簽勞動合同工資48732元(按實際應付工資計算);

　　3、請求公司支付加班工資共計55172元(每周加班1天,共工作100周,共加班100天,計算公式:6000元&spanide;21.75天×100天×200℅﹦55172元) ;

　　4、請求公司支付違法解除勞動合同經濟補償金36548元(按月平均工資8122元計算，2008年元月以前的工齡1年，經濟補償金和賠償金為12183元，計算公式8122元×(1+50℅)﹦12183元;2008年之后的工齡1年零2個月，計算公式8122元×1.5×2﹦24366元)。

　　上述共計：140452元。

　　5、請求公司按廣州市規定為申請人建立從2008年1月1日以來的社會保險關系和繳納各種社會保險費。

　　讀者通過對比不難發現，李某自擬的仲裁請求總額與律師計算的仲裁請求總額相差7萬余元——也就是說，李某漏算了7萬多元賠償。

　　四、從本案看勞動者維權的常見錯誤——來自律師的忠告

　　通過本案勞動者和律師在同樣 “項目”上相差甚遠的勞動仲裁請求事項的起草和計算，結合本人辦理的其它勞動爭議案件，不難發現：勞動者維權的常見錯誤有：

　　1、不當提起“解除勞動合同”請求(訴訟)主張或理由不當。

　　在用人單位違法解除勞動合同場合，《勞動合同法》等法律賦予勞動者可以主張繼續履行合同的權利，而且“繼續履行合同”在勞動爭議的解決辦法中具有優先適用效力。

　　在有的情況下，勞動者不主張解除勞動合同，而主張用人單位的解除行為無效，還可以爭取到沒有提供正常勞動期間的最低工資收入。(在我給出這個咨詢意見時，幾乎所有向我咨詢的勞動者都會發出驚訝的聲音：不上班，單位還要發工資?!但我要告訴大家，不管你相信不相信，這的確是我國勞動法賦予勞動者的權利，并且得到了司法判例的支持!)

　　由于勞動者因用人單位違法侵害勞動者權益而解除勞動合同和除此之外的勞動者解除勞動合同情形，在用人單位法律責任上有很多差別，在有的案件中，雖然勞動者提起解除勞動合同的主張是正確的，但由于錯列理由或漏列理由，導致勞動者少得應得的經濟補償金(或賠償金)。

　　在本案中，用人單位已經正式送達了解除勞動合同的書面通知，勞動合同已經解除，李某再要求“解除”，實屬畫蛇添足。但用人單位的該解除行為違法，故可以主張確認違法。

　　律師提示：勞動者因“被炒”而提起勞動爭議仲裁時，要慎重選擇“解除勞動合同”主張和“繼續履行勞動合同”主張;在主張解除勞動合同場合，要盡量多列明解除的理由和事實。

　　2、錯誤選擇加班費計算方式，導致少算加班費總額。

　　本案中，李某在加班費問題上深受用人單位在該問題上錯誤認識的“毒害”，認為每周工作時間超過40小時的部分才算加班，按照“時薪”計算加班費，導致其漏算加班費4萬多元，若不請教律師，則損失慘重。

　　在這個問題上，有的勞動者還誤認為追討加班費有時效限制，因此只要求用人單位支付從解除勞動合同之日倒推2年的加班費，主動放棄了自己能夠證明的加班費主張。

　　律師提示：加班費計算比較復雜、瑣碎，在沒有吃透法律規定時，要咨詢當地律師或其他法律專業人士;尤其建議多咨詢幾次，因為即使律師，如果沒有對相關問題有深入學習，也會計算失誤。

　　3、在計算加付未簽書面勞動合同雙倍工資問題上依據失誤。

　　本案中，李某以實際發放的月工資標準計算加付未簽書面勞動合同雙倍工資是失誤，應以未簽書面勞動合同的期間，除去頭一個月期間后，按照剩余期間應付的工資標準為依據計算。

　　以李某為例，兩種計算方法，勞動者少算1萬多元。

　　律師提示：勞動者維權時，要注意相似概念之間的差別，如果沒有搞懂，應請教專業法律人士，千萬不要用似懂非懂的勞動法知識作為武器去維權。

　　4、要求單位購買社保的起始時間不當。

　　本案李某要求單位從入職時即2007年1月1日起為其購買各項社保，不會得到完全支持，正確的主張應當是要求單位從2008年1月1日起為其購買各項社保。

　　兩種主張的不同是：過分的要求會降低仲裁員或法官對勞動者的同情度，問題的復雜化會增加仲裁員或法官的勞動強度，并可能導致勞動者的有關訴訟行為被仲裁員或法官輕視。

　　律師提示：勞動者維權時，要注意地方法規或地方司法機關、勞動爭議仲裁部門對相關問題的規定或看法——妥當、簡明、合理而計算準確的主張會讓仲裁員或法官產生良好印象，有利于得到一個及時的裁決。

　　5、在計算經濟補償金(賠償金)時方法錯誤。

　　本案中，李某以實際發放的月工資標準計算經濟補償金(賠償金)是失誤，應以應付的勞動者被解除勞動合同前12個月的平均工資標準為依據計算，并且應當考慮《勞動合同法》實施前后計算的差別，對兩種時段分開計算。

　　以李某為例，兩種計算方法，勞動者少算近2萬元。

　　律師提示：勞動者維權時，要注意相關法律法規的適用范圍和法律的溯及力問題，注意不同法律在同一個問題規定上的變化和沖突，正確選擇維權的法律依據。