勞動者據(jù)《勞動合同法》第八十五條要求加班費的

　　賠償金應(yīng)否得到支持

　　——趙某與某研究院勞動爭議案

　　申請人：趙某

　　被申請人：北京某礦業(yè)研究院

　　一、案情簡介

　　趙某申請稱:我(外地農(nóng)村戶口)于2001年2月到北京某礦業(yè)研究院金屬材料所(國有企業(yè))上班至2008年11月17日，入職以來，每個月周六日都加班了及周內(nèi)延時加班，單位沒有足額支付我加班費。故我要求:1、支付我2001年2月至2008年12月日延時、法定節(jié)假日、雙休日加班費28307元;2、支付拖欠加班費100%的賠償金28307元;3、支付終止勞動合同經(jīng)濟補償金 1300元;4、支付終止勞動合同的生活補助費6400元;5、支付失業(yè)保險一次性生活補助費2704元;6、支付2006年3月至2006年12月的工資差額1129元。

　　北京某礦業(yè)研究院辯稱:第一、趙某關(guān)于要求支付加班費及拖欠加班費賠償金的請求與事實不符。趙某2007年執(zhí)行標準工作時間，2008年1月1日起每月工作25天，其中4天為雙休日加班，趙某2008年月工資為1200元，包括基本工資和4天的加班費。2007年1月、4月、6月至9月、11月、12月以及2008年1月至5月、8月至11月我院已按規(guī)定向其支付加班費，我院從未要求及安排趙某在法定節(jié)假日加班。第二、趙某要求支付終止勞動合同經(jīng)濟補償金及生活補助費的請求，我院已支付了其終止的補償金且我單位按規(guī)定給趙某交納了失業(yè)保險，所以我院不應(yīng)支付其生活補助費。第三、關(guān)于趙某要求支付工資差額的請求，我院已向其支付工資報酬且未低于北京市最低工資標準，所以不應(yīng)補償。

　　經(jīng)審理查明:趙某原系北京某礦業(yè)研究院員工，雙方簽訂了書面勞動合同，最后一份合同為2007年12月20日訂立的一年期勞動合同。2008年1月起趙某的工資標準為1200元每月，北京某礦業(yè)研究院雖主張該工資中已包含雙休日加班費，但并未就其主張向本委提供充分證據(jù)。趙某主張其在職期間存在加班情況，但北京某礦業(yè)研究院對此予以否認，稱2007年趙某執(zhí)行標準工時，2008年趙某每月工作25天，并當庭提交趙某在職期間的考勤表，趙某雖對該份考勤表不予認可，但并未就其主張?zhí)峁┓醋C。2008年11月17日北京某礦業(yè)研究院通知趙某合同到期終止后不再與其續(xù)簽，2008年12月19日趙某辦理了離職手續(xù)并領(lǐng)取了終止勞動合同的經(jīng)濟補償金。

　　另查，北京某礦業(yè)研究院已為趙某繳納了失業(yè)保險。

　　二、審理結(jié)果

　　勞動爭議仲裁委員會認為:關(guān)于趙某要求支付加班費的請求，北京某礦業(yè)研究院雖主張趙某2008年的工資內(nèi)已包含了加班費，但并未就其主張向本委提供充分證據(jù)予以證明，故應(yīng)當支付趙某2008年的雙休日加班費。但其余的加班費，因趙某未就其主張向本委提供充分證據(jù)予以證明，故本委不予支持。關(guān)于趙某要求支付拖欠加班費 100%賠償金的請求，不屬本委受案范圍，本委不予處理。關(guān)于趙某要求支付終止勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金的請求，北京某礦業(yè)研究院己支付了該部分費用，故對趙某該項請求本委不予支持。關(guān)于趙某要求支付終止勞動合同生活補助費的請求，鑒于趙某于2001年進入北京某礦業(yè)研究院工作，故其該項請求缺乏依據(jù)，本委不予支持。關(guān)于趙某要求支付失業(yè)保險一次性生活補助費的請求，因北京某礦業(yè)研究院已為趙某繳納了失業(yè)保險，故其該項請求缺乏事實依據(jù)，本委不予支持。關(guān)于趙某要求補齊2006年3月至2006年12月工資差額的請求，趙某未就其主張向本委提供充分證據(jù)予以證明，故本委對其該項請求不予支持。

　　裁決結(jié)果:一、北京某礦業(yè)研究院應(yīng)自本裁決書生效之日起七日內(nèi)支付趙某加班費4303.45元;二、駁回趙某的其他申請請求。

　　三、評析意見

　　(一)勞動者據(jù)《勞動合同法》第八十五條要求加班費的賠償金應(yīng)否得到支持?

　　本案中的趙某據(jù)《勞動合同法》第八十五條的規(guī)定主張了加班費100%的賠償金，仲裁委以不屬于仲裁受案范圍而沒有支持。筆者認為對這個問題有必要進行探討，即勞動者據(jù)《勞動合同法》第八十五條要求加班費的賠償金應(yīng)否得到支持?或者說用人單位拒不支付加班費時除了支付加班費外還應(yīng)承擔其他什么責任?

　　加班費是一種特殊形式的工資，是法定的高于正常勞動價格的一種勞動報酬。勞動報酬權(quán)利是勞動關(guān)系中勞動者勞動權(quán)利的主要內(nèi)容，在勞動還是勞動者謀生的手段這樣的條件下，用人單位不依法支付勞動報酬理應(yīng)承擔相應(yīng)的額外責任。

　　《勞動法》第四十四條規(guī)定了用人單位安排加班的應(yīng)“支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬”，《勞動法》第五十條規(guī)定：“工資應(yīng)當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資”。那么，用人單位不依法支付勞動報酬應(yīng)承擔什么責任呢?

　　由原勞動部發(fā)布的與《勞動法》同步施行的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條規(guī)定，用人單位不依法支付勞動報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者“工資報酬外”，還需加發(fā)相當于工資報酬百分之二十五的經(jīng)濟補償金。但因與《勞動合同法》的規(guī)定不一致，勞動和社會保障部于2007年11月21日發(fā)布的《關(guān)于公布勞動和社會保障規(guī)章清理結(jié)果的通知》(勞社部發(fā)[2007]41號)已明確《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》為擬修訂的勞動和社會保障規(guī)章，因此，對于上述規(guī)定還是否適用存在一定的爭議。

　　《勞動法》第九十一條規(guī)定，用人單位不依法支付勞動報酬的，由勞動行政部門責令支付勞動者的“工資報酬”，并可責令支付賠償金。這里沒有明確支付多少賠償金，與《勞動法》同時施行的《違反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰辦法》第六條明確為“工資報酬”的一至五倍。后來，《勞動合同法》第八十五條取代了上述內(nèi)容的規(guī)定。《勞動合同法》第八十五條規(guī)定，用人單位不依法支付勞動報酬的，由勞動行政部門責令限期支付“勞動報酬、加班費”， 逾期不支付的，責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。但對于這些規(guī)定，勞動爭議仲裁時是否適用存在爭議。

　　一種觀點認為：《勞動合同法》第八十五條在勞動爭議仲裁時不適用，理由是這條規(guī)定是勞動行政部門行政執(zhí)法時專用的條款。

　　另一種觀點認為：《勞動合同法》第八十五條在勞動爭議仲裁時可以適用。

　　筆者持第二種觀點，理由如下：(1)不應(yīng)局限于勞動者主張權(quán)利的名目，應(yīng)認清勞動者主張的內(nèi)容實質(zhì)。勞動者依據(jù)《勞動合同法》第八十五條主張賠償金，是要求用人單位在應(yīng)付勞動報酬之外承擔額外的責任，這在本質(zhì)上與《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條規(guī)定的規(guī)定是一致的。(2)除了《勞動法》第九十一條、《勞動合同法》第八十五條的規(guī)定外，法律中沒有其他地方規(guī)定用人單位不依法支付勞動報酬時應(yīng)承擔額外責任，而用人單位不承擔些額外責任不利于勞動者權(quán)利的保護和良好勞動秩序的形成。(3)勞動爭議作為一種特殊糾紛適用了仲裁前置的制度，勞動爭議仲裁本身應(yīng)有一定的行政高效的屬性。在勞動關(guān)系的管理和勞動秩序規(guī)范的意見上來看，勞動爭議仲裁與勞動行政執(zhí)法應(yīng)是相互促進而不應(yīng)是相互排斥的關(guān)系。(4)從法律規(guī)定來看，對用人單位不依法支付勞動報酬的處理程序上，勞動爭議仲裁與勞動行政執(zhí)法工作范圍是重疊的。如《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第九條、《勞動合同法》第七十七條的規(guī)定。既然程序上工作范圍是疊的，相應(yīng)的實體規(guī)范應(yīng)該都可以用。

　　總之，筆者認為：用人單位不依法支付勞動報酬的，勞動者申請仲裁時，可據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條主張“經(jīng)濟補償金”，也可以據(jù)《勞動合同法》第八十五條主張“賠償金”，或者同時主張“經(jīng)濟補償金”和“賠償金”，勞動爭議仲裁委員會不應(yīng)以“賠償金”不屬于“受案范圍”而不予處理，而應(yīng)酌情支持勞動者要求用人單位在應(yīng)付勞動報酬之外承擔額外責任的請求。

　　(二)與國有企業(yè)形成勞動關(guān)系的農(nóng)民工在勞動關(guān)系終止時應(yīng)否得到生活補助費?

　　按《北京市勞動局關(guān)于農(nóng)民合同制工人終止、解除勞動合同后有關(guān)待遇問題的通知》(京勞就發(fā)(1998)137號)規(guī)定，“農(nóng)民合同制工人”除了依法可得經(jīng)濟補償金外，還可以得到終止勞動合同的生活補助費。

　　《北京市勞動局關(guān)于農(nóng)民合同制工人終止、解除勞動合同后有關(guān)待遇問題的通知》規(guī)定：“農(nóng)民合同制工人勞動合同期限屆滿，終止勞動合同的，企業(yè)應(yīng)當按照農(nóng)民合同制工人在本單位的連續(xù)工作年限，每滿一年，發(fā)給其一個月的生活補助費，但最多不超過十二個月。不滿一年的按一年計發(fā)。生活補助費的標準不得低于終止合同時的北京市最低工資標準”。這樣的規(guī)定是據(jù)《全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定》(1991年7月25日國務(wù)院令第87號發(fā)布)第十七條的規(guī)定制定的，《全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定》已被二OO八年一月十五日的《國務(wù)院關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的決定》廢止。但《北京市勞動局關(guān)于農(nóng)民合同制工人終止、解除勞動合同后有關(guān)待遇問題的通知》仍然有效。

　　本案中的趙某可否依據(jù)《北京市勞動局關(guān)于農(nóng)民合同制工人終止、解除勞動合同后有關(guān)待遇問題的通知》向單位主張終止勞動合同的生活補助費呢?這要看趙某是不是“農(nóng)民合同制工人”。

　　什么是“農(nóng)民合同制工人”呢?這是一個舊稱謂，但今天仍有意義。“農(nóng)民合同制工人”是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，當時體制下，有所謂“正式工“與”非正式工“的區(qū)別，”非正式工“又有“農(nóng)民合同制工人”、“臨時工”等不同的身份區(qū)分和稱謂。隨著體制改革，1995年實施了《勞動法》，勞動法規(guī)定用人單位內(nèi)的全體職工統(tǒng)稱為勞動者，在同一用人單位內(nèi)，各種不同的身分界限隨之打破，勞動關(guān)系統(tǒng)一為勞動合同制。為了新舊制度的穩(wěn)過渡、職工權(quán)益的合理變動，應(yīng)考慮一些歷史原因，所以在一定時期內(nèi)保留舊稱謂并對其有正確的認識，在處理當前的一些勞動爭議時還是有意義的。

　　筆者認為，趙某是勞動法實施后與單位形成的勞動關(guān)系，所以不是“農(nóng)民合同制工人”，因此趙某不可依據(jù)《北京市勞動局關(guān)于農(nóng)民合同制工人終止、解除勞動合同后有關(guān)待遇問題的通知》向單位主張終止勞動合同的生活補助費。

　　那么，趙某主張終止勞動合同的生活補助費就不應(yīng)得到支持了嗎?不是。《國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定》(國發(fā)(1986)77號)第二十三條規(guī)定，“勞動合同制工人”因合同期滿，企業(yè)應(yīng)當按照其在本企業(yè)工作年限發(fā)給生活補助費。當然這是個老文件，其中的“勞動合同制工人”也應(yīng)是個老概念，且被2001年10月6日公布的《國務(wù)院關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》宣布廢止。但《關(guān)于〈國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定〉廢止后有關(guān)終止合同支付生活費問題的復(fù)函》(勞社廳函(2001)280號)也是為了新舊制度的穩(wěn)過渡、職工權(quán)益的合理變動而延用了老概念并賦予了新內(nèi)容。

　　《關(guān)于〈國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定〉廢止后有關(guān)終止合同支付生活費問題的復(fù)函》規(guī)定，“《國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定》(國發(fā)(1986)77號)(以下簡稱《規(guī)定》)廢止后，國有企業(yè)職工勞動合同期滿與企業(yè)終止勞動關(guān)系后有關(guān)生活補助費的支付問題，地方有規(guī)定的，可以按地方規(guī)定執(zhí)行。地方?jīng)]有規(guī)定的，以《規(guī)定》廢止時間為準，對在《規(guī)定》廢止前企業(yè)錄用的職工，勞動合同期滿后與企業(yè)終止勞動關(guān)系時，應(yīng)計發(fā)勞動者至《規(guī)定》廢止前工作年限的生活補助費，最多不超過12個月;對在《規(guī)定》廢止后企業(yè)錄用的職工，勞動合同期滿終止勞動關(guān)系時，可以不支付生活補助費”。

　　本案中的趙某是2001年2月與北京某礦業(yè)研究院建立勞動關(guān)系的，即《國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定》廢止(2001年10月6日)前企業(yè)錄用的職工。按照上述規(guī)定，趙某可得一個月本人標準工資的生活補助費。

　　(三)勞動合同終止時，農(nóng)民工可否向用人單位主張失業(yè)保險一次性生活補助?

　　目前的實際情況是，用人單位為農(nóng)民工參保時，農(nóng)民工的失業(yè)保險一次性生活補助要由用人單位去辦理，由用人單位領(lǐng)到后再轉(zhuǎn)交給農(nóng)民工。按規(guī)定，用人單位沒有為農(nóng)民工參保時，要由用人單位給予補償或賠償。所以，農(nóng)民工可以向用人單位主張失業(yè)保險一次性生活補助。